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Opinión

Usos y paradojas del derecho en las consultas populares

11/03/2019
Por: Diana Carolina Sánchez Zapata, profesora Facultad de Derecho y Ciencias Políticas UdeA

« ...  el derecho “no es más que una fachada que oculta la realidad de la violencia y la profunda desigualdad social colombianas. En este sentido, la paradoja se disuelve en un engaño: el de unas élites que, desde venerables cortes, (…) recrean la ilusión de un Estado de derecho y unos derechos humanos que no existen” ...»

En recientes días, la Corte Constitucional decidió declarar inconstitucional el artículo 33 de la Ley 136 de 19941 . Esta disposición establecía que cuando el desarrollo de proyectos de naturaleza turística, minera o de otro tipo, amenazara con crear un cambio significativo en el uso del suelo, que diera lugar a una transformación en las actividades tradicionales, se debía realizar una consulta popular.  Esta sentencia, se suma a la SU 095 de 2018 del año pasado en la que, la Corte decidió “precisar” el alcance de las consultas populares promovidas a nivel municipal en asuntos minero-energéticos.  

Estas decisiones deben convocar la atención de la ciudadanía en general, y no solo la preocupación de los ambientalistas y habitantes de los territorios. Y es que en realidad, la gran perdedora en estas disputas jurídicas, ha sido la Constitución Política de 1991, y con ella, la relación entre el Estado y la Sociedad Civil, configurada bajo la idea de un Estado social, democrático, participativo y pluralista. Un ideal, realizable a partir de las posibilidades administrativas y políticas que proporcionan los principios de descentralización y autonomía territorial.

Esta situación amerita realizar una reflexión sobre los usos del derecho y la función de los poderes públicos en relación con la salvaguarda de principios y derechos esenciales para una democracia, como la participación ciudadana.

El caso en cuestión, si bien pone de presente intereses económicos que han sido presentados bajo la égida de la “utilidad común” de la minería, amerita cuestionar desde la perspectiva del interés general, que no es otro que el de la efectividad y vigencia del ordenamiento jurídico fundamental y de sus principios estructurales, si con decisiones como estas no se lesionan a partir de la instrumentalización del derecho, elementos de mayor envergadura constitucional, como la participación ciudadana cuyas posibilidades de ejercicio fueron originariamente  concebidos para desarrollarse desde los espacios locales y territoriales más próximos al ciudadano, como por esencia solo podría serlo el municipio, considerado constitucionalmente como la “entidad fundamental del Estado”.

Tanto para los demandantes3 como para la Corte, el contenido del artículo 33 desconocía la reserva de ley orgánica dispuesta en los artículos 151 y 288 de la Constitución, así como el artículo 105 que establece que previo el cumplimiento de los requisitos que señale el estatuto la organización territorial, los gobernadores y alcaldes, podrían realizar consultas para decidir sobre asuntos de su respectiva competencia.

La Corte, acogió dicho argumento, y consideró que el deber de los municipios de realizar consultas populares, desconocía la reserva de ley orgánica bajo el entendido de que se trataba de una norma que estaba efectuando un reparto de competencias, a la vez que implicaba la posibilidad de que los municipios actuaran en asuntos que no eran de su competencia4 .

El sentido de este fallo, revela la ausencia de una integración al análisis de todas las disposiciones que hacen parte de la estructura político administrativa del Estado y, en cambio, denota la necesidad de expedir una decisión consecuente con la de meses anteriores.

Una interpretación en contrario, habría reconocido el lugar que tenía un artículo como el 33 en la Ley 136 de 1994, que vale decir es la norma que se ocupó de modernizar el régimen municipal. En esta modernización era indispensable armonizar el régimen legal y constitucional de competencias municipales con los mecanismos de participación ciudadana. El artículo 33 se ocupaba de reconocer uno de los escenarios en el que los municipios podían hacer uso de las consultas populares con base en las competencias previamente asignadas por la Constitución5 .

Sin embargo, la Corte otorgó la razón a los demandantes, que además argumentaban -y he aquí la paradoja- que podía hacerse una comparación entre el artículo 33 de la Ley 136 y el artículo 37 del Código de Minas, declarado inexequible mediante la sentencia C-273 de 20166 . Dicho artículo preceptuaba que ninguna autoridad regional, seccional o local podía establecer zonas del territorio que quedaran permanente o transitoriamente excluidas de la minería. Por tratarse de asuntos inherentes al territorio, en esa oportunidad fueron de recibo para la Corte dichos argumentos, en tanto el contenido de aquella norma desconocía la reserva de ley orgánica entendida como garantía institucional.

Dos elementos claves a resaltar: i) la función de las garantías institucionales para salvaguardar la democracia y ii) el uso del derecho dirigido en aquella oportunidad para reivindicar la autonomía territorial y la posibilidad de participación de las comunidades en las decisiones sobre el territorio. Con relación al primero, desde el punto de vista jurisprudencial, las leyes orgánicas en materia de ordenamiento territorial han tenido el tratamiento de garantías institucionales, concebidas como preceptos que tienen por objeto garantizar la existencia y funcionamiento de ciertas instituciones esenciales para la democracia y como límite al legislador.

Llama la atención que bajo este argumento, se desvirtúe el ordenamiento territorial que con dicha institución se pretende salvaguardar, al desconocer el régimen de competencias de las entidades territoriales, el carácter de entidad fundamental de los municipios, y la autonomía territorial, que además de ser igualmente una garantía institucional fundamental para la democracia, encuentra una vinculación indisoluble con la participación ciudadana.

En cuanto al segundo de los elementos, el argumento empleado para cuestionar el artículo 33, ha sido el mismo con el que se demandó el artículo 37 del Código de Minas. Un mismo discurso que usado para fines e intereses divergentes, ha servido en un caso para posibilitar las aspiraciones y realizaciones sociales más genuinas en un Estado democrático, y en el otro, paradójicamente para anularlas.

En un caso para resignificar la vida colectiva negando los efectos interpretativos de la violencia, posibilitando el reconocimiento de las voces en el territorio. Un discurso que produjo significativas movilizaciones a lo largo del territorio nacional, que acercaba los ciudadanos al Estado, involucrándolos con los asuntos de mayor proximidad. Y en el otro caso, un discurso legalista que, amparado en la bandera del derecho, robusteció el carácter jerárquico y unitario del Estado, por encima de las pretensiones descentralizadoras de la Constitución, que propugnaban por un entorno participativo y por la distribución horizontal del poder público.

Tal y como lo explicara César Rodríguez, un legalismo como el que se advierte en decisiones como estas y las paradojas frente a los usos del derecho, revelan que el derecho “no es más que una fachada que oculta la realidad de la violencia y la profunda desigualdad social colombianas. En este sentido, la paradoja se disuelve en un engaño: el de unas élites que, desde venerables cortes, (…) recrean la ilusión de un Estado de derecho y unos derechos humanos que no existen”7 .

Con estas decisiones judiciales, se puede afirmar, parafraseando a Mauricio García Villegas, que el derecho a la participación ciudadana sigue en pie para cumplir la función simbólica de recrear ideas, aspiraciones, justificaciones, percepciones y otros elementos de la cultura política de una sociedad8 . Una cultura jurídica hoy dominada no por los habitantes de los territorios, ni por sus legítimos intereses a participar mediante un mecanismo dispuesto por la Constitución en las decisiones territoriales que los puedan afectar, sino por los intereses de un sector económico, que bajo el auspicio de los poderes públicos determina el contenido del interés general.

____________________

Diana Carolina Sánchez Z., es profesora del área de Derecho Público de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Antioquia., adscrita al grupo de investigación Derecho y Sociedad. Coordinadora del Semillero de investigación en estudios sobre minería. Abogada, Especialista en Derecho Administrativo y Magíster en Derecho de la misma Institución.

1 Decisión del 13 de febrero de 2019. M.P: Cristina Pardo. Sentencia C-053 de 2019.
2 Artículo 13 de la Ley 685 de 2001.
3 Asociación Colombiana de Minería, Asociación Colombiana de Generadores de Energía Eléctrica, y tres ciudadanos.
4 Corte Constitucional. Comunicado Nº 4 de 2019.
5 Ver: artículo 311 y numerales 7 y 9 del artículo 313, CP.
6 Acción pública presentada por estudiantes de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas
7 En: Lemaitre, Julieta.  El derecho como conjuro.  Bogotá, Siglo del hombre editores, 2009, p. 19.
8 García, Mauricio. La eficacia simbólica del derecho. Bogotá, Unal, 2014.


Lea el artículo completo de este análisis en este enlace

A propósito de este tema se invita al evento Democracia y territorio: perspectivas sobre la participación ciudadana en asuntos ambientales , en el cual se presentará el libro La Corte Ambiental: expresiones ciudadanas sobre los avances constitucionales, el jueves 14 de marzo a las 2:00 p.m., auditorio 10-222 Ciudad universitaria.

http://bit.ly/asuntos_ambientales


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